Decisão afasta a cobrança do DIFAL – ICMS no Simples Nacional
A ilegalidade e a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas de ICMS no Simples Nacional
Em decisão liminar, a 8ª Vara de Fazenda Pública do DF suspendeu a exigibilidade do diferencial de alíquotas (DIFAL – ICMS) sobre empresa optante do Simples Nacional, sendo “vedada a cobrança, protesto ou medidas de restrição ao crédito até decisão final.”
A ação judicial foi proposta por empresa varejista de tintas para parede e materiais de pintura, optante do Simples Nacional, situada no Distrito Federal e que, necessariamente, adquire mercadorias de outros estados.
O DIFAL-ICMS foi inicialmente instituído para as empresas sujeitas ao lucro real e ao lucro presumido. A ideia era cobrar o ICMS na entrada da mercadoria adquirida para revenda, que seja oriunda de outro estado da federação. Os Estados e o Distrito Federal difundiram a ideia de ser o DIFAL mera recomposição do ICMS no estado de destino, tendo em vista a alíquota ser menor nas operações interestaduais.
Por exemplo, no caso da empresa de tintas situada no DF, parte das aquisições tem origem no Estado de São Paulo. Dessa forma, na operação de São Paulo para o DF, incide 7% de ICMS, que é recolhido em favor do estado de origem. Para o DF, restará a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, que seria devida no momento da revenda da mercadoria pela varejista local.
A lógica das alíquotas interestaduais é, exatamente, a repartição da receita de ICMS entre a origem e o destino. Assim, aplica-se uma alíquota fixa e reduzida, para que o estado de destino também tenha participação no fato econômico tributário.
Então o DIFAL foi criado com o objetivo de antecipar o recolhimento de ICMS no estado de destino. Voltando ao exemplo de tintas para parede, a alíquota interna de ICMS no DF sobre esse produto é de 18%. Assim, para as empresas do lucro real ou presumido, a diferença de 11% entre a alíquota interna e a interestadual passou a ser devida no momento do ingresso da mercadoria no DF e não mais na revenda. Fica claro ser espécie de política fiscal de antecipação do fato gerador do ICMS, com o intuito de facilitar a fiscalização tributária.
Do ponto das empresas sujeitas aos regimes comuns de apuração de tributos, essa política fiscal não traz, a princípio, aumento da carga tributária. Mesmo porque a não cumulatividade do ICMS determina que todos os recolhimentos sejam aproveitados no decorrer da cadeia produtiva, de modo a permitir ao sujeito passivo o creditamento do imposto cobrado na etapa anterior.
Para o Dr. Cleyber Correia Lima, sócio do Couto & Correia Advogados e representante da empresa de tintas na ação judicial noticiada, essa lógica é completamente desvirtuada para o optante do Simples Nacional. “Os contribuintes sujeitos ao Simples estão sendo onerados com o DIFAL e, em alguns casos, chegam a pagar mais ICMS do que as empresas de maior porte”.
O DIFAL no Simples provoca o aumento da carga tributária do ICMS, uma vez que o contribuinte suportará o acúmulo da alíquota interestadual, com a alíquota interna e com a alíquota de ICMS contida no recolhimento único do Simples Nacional.
Em novembro de 2018 o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento dessa matéria, que foi suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Até o momento, há 4 votos favoráveis aos contribuintes e apenas 1 contra. Todavia, um dos fundamentos do pedido de vista do Ministro Gilmar foi a análise da necessidade de modulação de efeitos, no sentido de estabelecer apenas efeitos futuros para a decisão de inconstitucionalidade. Nesse cenário, a recuperação do que foi pago indevidamente nos últimos anos somente será possível por aqueles contribuintes que tiverem ingressado com ação judicial.
O escritório representa centenas de clientes em casos semelhantes, no Distrito Federal e em outros Estados. Em todas as ações propostas, temos alcançado a suspensão da cobrança do DIFAL ou, ao menos, o depósito em juízo do valor apurado mensalmente, o que facilita a recuperação de créditos no final da demanda.
Comentários (8)
Simone
says junho 20, 2019 at 21:24Boa noite!
Para quem está enquadrado no Simples Nacional e fez o pagamento do DIFAL todos esses anos é possível recuperar o valor pago indevidamente?
Cleyber Correia Lima
says dezembro 12, 2019 at 18:12Olá Simone. Tudo bem?
Defendemos a recuperação desses valores, em razão da particularidade do recolhimento no momento da compra, ou seja, no meio da cadeia de consumo. Podemos conversar melhor sobre isso. Nos envie e-mail com seus contatos.
Agradecemos o contato.
Marco Santos
says março 31, 2020 at 15:03Boa tarde Dr. Cleyber,
Represento uma Empresa optante pelo Simples Nacional e que em 2019 ultrapassou o Sub Limite Estadual, ou seja, faturou entre R$ 3.600.000,00 e R$ 4800.000,00. Basicamente emitimos NF para todo o país e nossos clientes são Consumidor Final.
Temos recolhido o DIFAL ao longo de 2020.
Isso é correto ou não somos obrigados a esse recolhimento ?
Couto & Correia
says setembro 08, 2020 at 11:24Marcos, o DIFAL para empresas no Simples Nacional está em vias de ser considerado inconstitucional pelo STF, já com maioria de votos formada a favor das empresas.
Ocorre que provavelmente teremos modulação de efeitos por conta da crise do Covid-19 que vem gerando prejuízos/redução aos cofres públicos. Isso significa que as empresas que não entrarem agora não poderão pedir de volta o que já pagaram nos últimos 05 anos.
Caso queria saber mais me envie um e-mail, será um prazer orienta-lo: carlos@coutoecorreia.com.br
João Venerando Dos Santos Filho
says maio 15, 2020 at 10:14Tenho uma empresa Simples Nacional, esta matéria é de 2018 e eu não tinha o conhecimento.
Pergunto: o teor desta matéria hoje 2020 é válida, pergunto pq até hoje sendo de São Paulo compro matéria prima do Paraná e meu contador emite uma uma DARF com a diferença de 6% de imposto a ser pago. Me orientem por favor.
Couto & Correia
says setembro 08, 2020 at 11:22João, o DIFAL para empresas no Simples Nacional está em vias de ser considerado inconstitucional pelo STF, já com maioria de votos formada a favor das empresas.
Ocorre que provavelmente teremos modulação de efeitos por conta da crise do Covid-19 que vem gerando prejuízos/redução aos cofres públicos. Isso significa que as empresas que não entrarem agora não poderão pedir de volta o que já pagaram nos últimos 05 anos.
Caso queria saber mais me envie um e-mail, será um prazer: carlos@coutoecorreia.com.br
Marcos de Oliveira Cesar
says agosto 26, 2020 at 19:38Estou abrindo uma loja online de produtos esportivos, a maior parte importados e comprados em MG e SC. Sendo do Simples Nacional, adquiri mercadorias para revenda, mas agora estou em dúvida se devo continuar meu negócio já que a carga tributária da difal inviabiliza qualquer lucro. Ainda sou obrigado a recolher o diferencial mesmo após a revogação da cobrança por liminar do ministro Toffoli? O referendo a essa decisão no STF ainda se aplica nesse caso ou continua em suspenso até que se julgue em plenário?
Couto & Correia
says agosto 27, 2020 at 09:30Bom-dia, prezado Marcos.
De fato o Difal inviabiliza o negócio para empresas que estão no Simples Nacional.
Além desse processo da liminar mencionada há outro no STF discutindo o Difal no Simples de forma mais ampla, e que está se encaminhando para vitória dos contribuintes.
Porém, estamos recomendando cautela das empresas.
Marcos, me envie e-mail para marcarmos uma conversa sobre como estamos auxiliando os empresários quanto ao Difal no Simples – CARLOS@COUTOECORREIA.COM.BR
Forte abraço e excelentes negócios por ai!
Carlos Angélico Campos de Lima Filho
Especialista em Tributário pela PUC/Minas