As empresas que estão no Simples Nacional seguem vencendo, no STF, a batalha contra o pagamento do DIFAL, mas devem correr pois a tendência é que haja modulação dos efeitos econômicos em favor dos Estados.

Em 31/08/2016 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, ou seja, a importância de definição não apenas para um processo mas para todos os processos já ajuizados ou a serem ajuizados discutindo o não pagamento do DIFAL. O processo paradigma, que está sendo objeto de julgamento, é o RE 970821/RS.

Já foram proferidos 05 votos, sendo 04 a favor das empresas e 01 contra. Votaram a favor da inconstitucionalidade de cobrança do DIFAL para empresas no Simples Nacional os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Por outro lado, o Min. Edson Fachin votou pela manutenção do DIFAL.

As empresas precisam apenas de mais 02 votos a favor para a derrubada do DIFAL. O Min. Dias Toffoli, que ainda irá proferir seu voto nesse caso, já proferiu decisão favorável aos contribuintes na ADI 5464, em 2016, momento em que discutia a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS. Portanto, a tendência é que o Ministro siga com o mesmo entendimento.

Importa mencionar ainda, que em 11/11/2020 o Min. Marco Aurélio, na ADI 5464, votou pela impossibilidade de cobrança do DIFAL para empresas no Simples, seguindo o entendimento do Min. Dias Toffoli. Nessa mesma esteira, há tendência para que o Ministro siga o mesmo entendimento no RE 970821/RS.

Sendo assim, as empresas optantes pelo Simples Nacional não só seguem vencendo no STF como detêm chances concretas de vitória em 2021.

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Porém, não podemos ignorar o atual cenário econômico e o rombo nos caixas dos Estados. Para se ter uma ideia, nos dez primeiros meses de 2020 o Governo Federal acumulou um déficit primário recorde na ordem de R$ 680,974 bilhões[1]. Isso reflete diretamente nos caixas dos Estados e Municípios, tendo em vista que uma fatia considerável da arrecadação é proveniente de repasses da União.

Diante disso, há uma grande tendência na modulação de efeitos da decisão definitiva a ser proferida pelo tribunal, no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL para empresas do Simples, mas aplicar os efeitos dessa decisão apenas para frente, não incidindo sobre pagamentos já realizados nos últimos 05 anos pelas empresas. Isso para quem ainda não tenha, até a data da decisão, ajuizado demanda judicial discutindo o tema e requerendo a respectiva restituição.

Segundo dados do próprio Supremo[2], há apenas 339 processos sobrestados (suspensos) sobre o tema no âmbito da corte, o que reflete a quantidade reduzida de processos distribuídos nos tribunais estaduais em comparação à quantidade de contribuintes que detém o direito ao não pagamento do DIFAL. Isso é um indicativo de que a grande maioria das empresas somente irão ao Judiciário após a manifestação definitiva do STF, justificando, portanto, o impedimento para que consigam recuperar os pagamentos realizados nos últimos 05 anos.

Em derradeiro, sugere-se que as empresas optantes pelo Simples procurem o Judiciário requerendo o reconhecimento do direito ao não pagamento do DIFAL, depositando em Juízo, mês a mês, os valores cobrados pelo Estado, fazendo, ao final, o levantamento dessas quantias em seu favor e, ao mesmo tempo, garantindo a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

[1] https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/11/26/apos-meses-de-rombos-recordes-contas-do-governo-tem-deficit-de-r-356-bilhoes-em-outubro.ghtml

[2] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=394974