#DECISÃO – É Devida a Restituição da Diferença entre o PIS e a COFINS Substituição Tributária Quando a Base de Cálculo Efetiva For Maior que a Presumida
O Julgamento se deu por meio da fixação de tese de repercussão geral, vinculando toda a administração pública e o judiciário
O julgamento ocorreu em 27 de junho de 2020 (sexta-feira), por meio do plenário virtual. A maioria dos ministros acompanhou o voto relator do Min. Marco Aurélio, fixando a seguinte tese:
É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida
Foram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli (Presidente), que davam provimento ao recurso, mas fixavam tese diversa.
Na origem, uma rede de postos de gasolina vinha questionando que havia diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva dentro da cadeia produtiva de produtos derivados do petróleo. A refinaria de petróleo estaria recolhendo, antecipadamente, o PIS e a COFINS em substituição aos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados do petróleo considerando uma base de cálculo maior que aquela efetivamente praticada junto ao consumidor final.
O caso concreto analisou o regime de substituição tributária referente ao período de 01/02/1999 à 01/07/2000, instituído pela Lei 9.718/98 e autorizado pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal. Portanto, a decisão não analisou a problemática sobre a sistemática do regime monofásico instituído pela Lei 9.990/2000 e MP 1991-15/2000.
Entendo que a decisão deve se aplicar ao regime monofásico, pois, no caso dos postos de combustíveis derivados do petróleo, a alíquota concentrada consolidada é de 28,52%, enquanto que a alíquota consolidada geral e regular do PIS e da COFINS é de 9,25%. Percebe-se que no regime monofásico são muito mais altas, e que a alíquota zero não é, na prática, um benefício fiscal, inexistindo desoneração efetiva. Cleyber Correia Lima, sócio e mestre em Direito Tributário.
No que tange à restituição, restou claro que a realização do fato gerador a menor ou a inexistência de fato gerador futuro geram direito à devolução ao contribuinte da diferença apurada. Aplicou-se o entendimento firmado em sede de repercussão geral representado no Tema 201:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Confira o voto do Min. Alexandre de Moraes: 877476348EBA01_Moraes
Equipe Tributária do Couto & Correia.
